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協(xié)會刊物

建設(shè)工程虛假招標投標引起的法律思考

時間日期：2003-11-24 已被閱讀次：[7697]

禪城區(qū)石灣鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)總公司　鄺月芳　　
[摘　要] 工程招標投標是工程項目競爭的國際慣例。有投標、有競爭才有助于建筑市場的健康發(fā)展，是增強社會競爭力，保證工程質(zhì)量、節(jié)約工程投資的一個有效的途徑。建筑業(yè)環(huán)境這個承載著社會公眾物質(zhì)生活重要理想的產(chǎn)業(yè)，其健康發(fā)展離不開法治實踐的發(fā)展。
[關(guān)鍵詞] 有形建筑市場　招標投標　競爭機制
建筑業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，從八十年代開始隨著我國建筑產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，健全建筑市場法制化工作得到了一定的重視。但是與建筑產(chǎn)業(yè)的日新月異的發(fā)展勢頭相比，建筑市場的相親法律立法明顯滯后，呈現(xiàn)出諸多不足；如地建設(shè)工程項目的管理不嚴，對建設(shè)單位、施工單位缺乏有效監(jiān)督等原因，建筑市場出現(xiàn)了比較嚴重的問題。其中在工程招標投標中虛假招標投標、規(guī)避招標投標有問題就是其中之一。
　　1　招標投標法的立法目的、原則
　　1999年8月30日全國人大常務委員會審議通過了《招標投標法》并于2000年1月1日起在全面實施。招標投標法制定的根本目的是完善社會主義市場經(jīng)濟體制。市場經(jīng)濟的一個重要特點是充分發(fā)揮市場競爭機制的作用，使市場主體在平等條件下公平競爭優(yōu)勝劣汰，真正體現(xiàn)“公平、公正、公開”的市場競爭原則。而其立法的最直接的目的是：1、規(guī)范招標投標活動。2、提高經(jīng)濟效益。3、保證工程質(zhì)量。在某種意義上說招標投標制度執(zhí)行得如何是項目質(zhì)量能否得到保證的關(guān)鍵。從近年來發(fā)生的重大工程質(zhì)量事故看，大多是因招標投標制度執(zhí)行差，搞內(nèi)幕交易，違規(guī)操作，使無資質(zhì)的或不夠資質(zhì)的施工隊伍承包工程造成建設(shè)工程質(zhì)量下降，事故發(fā)生不斷。4、保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益。
　　2　建筑工程招標投標過程中存在的問題
　　近年來政府職能部門加強了有形建筑市場的規(guī)范管理，基本上形成了覆蓋全省的有形建筑市場網(wǎng)絡(luò)和有形土地市場網(wǎng)絡(luò)。全省應招標的新開工程全部實行了招標投標。但是涉及建設(shè)領(lǐng)域的腐敗案件依舊不斷，豆腐渣工程層出不窮。據(jù)《南方都市報》報導，深圳市建設(shè)局在全市建設(shè)市場執(zhí)法在檢查中發(fā)現(xiàn)，抽查的20項在建燃氣工程，競有12項有招標投標方面涉嫌黑箱操作。建設(shè)部1999年查處的21224項建筑方面違法違紀的行為當中，屬于業(yè)主責任的有18460項。其中規(guī)避招標投標和虛假招標投標5585項，占業(yè)主行為不規(guī)范中的1/3。2000年查處相關(guān)案件2197件。另據(jù)中華網(wǎng)廣州站的報導省交通廳的某領(lǐng)導幫助不具備京珠高速公路工程項目承建資質(zhì)的包工頭承接工程，涉嫌收包工頭的賄賂共人民幣66萬元，港幣27萬元。2001年建設(shè)部監(jiān)察部聯(lián)合檢查組有全省自查自糾工程項目14896項中，發(fā)現(xiàn)違法違紀問題項目642項，規(guī)避招標項目78項，應公開招標而未招標的項目15項。同時省建設(shè)廳組織抽查84項，發(fā)現(xiàn)違法違紀的項目24項，屬規(guī)避招標項目2項。以上這些僅僅是冰山一角，尚有更多的未被發(fā)現(xiàn)查處的情況：在工程交易市場中走一趟形式合法的過場，工程招標暗中定標的情況則是司空見慣。我在短短的半個月當中參與了三個評標會沒有一家中標單位不是早已定好的，并且地投標、評標過程中不存在半點異議。評標的形式過程完全合法的，但是中標單位的標書無一例外是具有絕對的優(yōu)勢。在一個只有三家投標單位投標會上，一家投標單位的負責人私下說，沒有什么好評的，三家標書都是我編的，我們單位能評不上嗎？其實有評標經(jīng)歷的評委都知道那一家是志在必得，那一家是來陪標的，可是競標過場還是要走的。如此之多的虛假招標投標，出現(xiàn)的形式有以下幾種：
　�、乓�(guī)避招標。一些項目業(yè)主規(guī)避招標或者搞假招標，不在國家指定的媒體上發(fā)布招標公告，不按法定的程序開標、評標、定標。招標代理機構(gòu)政企不分，政事不分，壟斷經(jīng)營。
　　⑵虛假招標投標。招標人與投標人串通招標投標，投標人與投標人串通投標，采取不正當競爭手段投標，以弄虛作假的方式騙取中標。有的就是在工程招標交易市場內(nèi)進行違法違規(guī)的交易，給非法交易披上合法的外衣。
　�、钦袠送稑诵袨椴灰�(guī)范。在同一招標中既以總公司名義投標，又以分公司名義投標。包工頭分別到多家建筑公司活動，要求掛靠投標，而一些建筑公司為收取占工程造價3％～5％的管理費，同意其掛靠，并違法出讓資質(zhì)證明。
　�、刃姓䦃艛�。行政部門直接介入招標投標活動，非法干涉項目法人招標自主權(quán)，部門濫用行政權(quán)力，違法限制或排斥外地區(qū)、非本部門的投標人進八本地區(qū)、本部門工程參與競爭投標�，F(xiàn)時國家仍擁有強大的經(jīng)濟權(quán)力，使得政府部門也同時考慮行政壟斷的存在以及由此產(chǎn)生的濫用權(quán)力等特殊問題。如一些地方的政府為了挽救其轄區(qū)內(nèi)的某家建筑企業(yè)，明確指令本轄區(qū)內(nèi)所有項目工程均由該企業(yè)承建。如此一來這些工程的招標投標活動就完全是“競標走過場，人工操作才是真”。這是權(quán)大于法、以言代法的不正當市場權(quán)力的行使和濫用。這種行政壟斷不僅是保護落后，而且還是阻礙建立公平有序的市場競爭機制，導致官商勾結(jié)，腐敗成風。
　　這么多的問題反映了目前在許多領(lǐng)域當中存在暗箱操作，不正當競爭以及長官意志等是導致腐敗和各種工程事故的根源。雖然存在這么多的問題，卻鮮見當事人對招標投標活動有爭議而訴至法院。問題往往是職能部門在某次突擊檢查中發(fā)現(xiàn)的。而這種子發(fā)現(xiàn)往往是被動的，積重難返。而且處理大多是行政處罰，這樣很難保證處理是公平、公正的。
　　3　如何改善當前招標投標市場存在的弊端
　　3.1　全面貫徹實施《建筑法》、《招標投標法》。這兩部法律已在1998年和2000年分別全面實施。但是落實情況仍不盡人意�！督ㄖā返谑鶙l規(guī)定建筑工程發(fā)包與承包的招標投標活動應當遵循公平、公正、平等競爭原則并遵守有關(guān)招標投標法律的規(guī)定�！墩袠送稑朔ā返诙藯l規(guī)定投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前將投標文件送到投標地點。在截止時間后送達的投標文件，招標人應當拒收。而據(jù)中國普法網(wǎng)2001年12月4日報道國家開發(fā)銀行南京分行室內(nèi)裝修工程招標投標中，得到最高分的卻是一份遲到的標書，因而遭到其他投標人的質(zhì)疑。這種做法顯然無法保證依法參與投標的其他人的合法權(quán)益。違反了《招標投標法》的規(guī)定。國家計劃發(fā)展委員會2001年7月27日頒發(fā)了《關(guān)于進一步貫徹〈中華人民共和國招標投標法〉的通知》，要求各單位認真學習、宣傳、貫徹落實招標投標法。依法貫徹落實“二法”對招標投標活動進行規(guī)范整理，整頓建筑市場，做到有法可依、違法必究。
　　3.2　以《招標投標法》為核心，認真總結(jié)經(jīng)驗，及時推出各種職能法規(guī)、規(guī)章�！墩袠送稑朔ā穼嵭袃赡甓�，與之相應的一系列職能法規(guī)規(guī)章必須有計劃有步驟的陸續(xù)頒布。各職能法規(guī)的制定還應注意近來有形建筑市場的形成過程中正反兩面的經(jīng)驗，對行之有效符合發(fā)展要求的，要及時以法律的形式加以固定下來。對一些符合發(fā)展各改革需要的條件但時機尚未成熟或有待解決的問題可暫定一些原則性的規(guī)定，但應及時發(fā)布具有可操作性的實施細則。現(xiàn)行有關(guān)于招標投標法的具體實施細則，散見于一些《辦法》、《通知》、《意見》等，行政法規(guī)占大多數(shù)，可操作性差。如《關(guān)于印發(fā)〈建設(shè)部關(guān)于進一步整頓和規(guī)范建市場秩序的意見〉的通知》這一類通知往往沒有具體的法律責任條款，一項沒有法律不利后果制約的“義務”是沒有法律約束力可言的。
　　3.3　改變部門立法的習慣，清除交叉管理所引致的真空地帶。建設(shè)行業(yè)涉及的部門相當廣泛，各部門都有自己的管理范圍，但是一個工程項目往往不是單一歸屬某一部門管轄。如建筑工程爆破就與兩個部門的管理有關(guān)，但是現(xiàn)時的部門法律都可以管，也都可以不管。同樣的還有工程的水電安裝、消防、防雷、郵電通訊等。國家現(xiàn)在鼓勵工程總承包，一個工程項目涉及的部門就會更多。要從根本上解決，則需要改變部門立法的習慣。由專門“立法機構(gòu)”主持立法活動，并加強立法前的調(diào)查論證工作。一、組成相應層次的“立法機構(gòu)”。其成員可以是人大代表、各部門的代表、專家學者、參與招標投標的各方主體代表。這樣組成的立法機構(gòu)才能最大限度地體現(xiàn)具體的法律條文的全面、公正、公開、內(nèi)外協(xié)調(diào)，戒除部門立法先入為主、權(quán)力紛爭且能避免法出多門，各自為政的弊端。二、重視立法前的調(diào)查論證�！傲⒎C構(gòu)”應廣泛聽取各方意見，不閉門造車，不帶部門利益。有利于聚集重點，把握立法尺度，預測執(zhí)法守法的后果。
　　4　對完善招標投標法的幾點建議
　　4.1　完善招標投標法的基本原則
　�、鸥偁幵瓌t。1993年我國頒布實施的《反不正當競爭法》的第十五條規(guī)定：招標投標者不得串通投標，抬高標價或壓低標價，投標者與招標者不得相互勾結(jié)、排擠競爭對手。第二十七條規(guī)定對有以上行為的行政處罰，但是沒有規(guī)定當事人可以向法院提起訴訟。招標投標法的公平、公正、公開原則體現(xiàn)在市場有一個平等的競爭環(huán)境。我國的招標投標法可以參考發(fā)達國家有關(guān)的法律規(guī)定，如德國的《招標投標法》就采用了“競爭法方案”。在招標投標的過程中貫徹自由競爭和公平競爭的原則，這作為招標投標法的首要宗旨。因為有市場、有競爭才是良好的市場秩序，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)職能，各種非主流的市場勢力也就不復存在。這是從競爭市場結(jié)構(gòu)出發(fā)，反對以獨占或卡特爾①的形式濫用經(jīng)濟優(yōu)勢，限制企業(yè)進入市場，妨礙市場競爭，有利于調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟秩序。
　　1996年中國工程咨詢協(xié)會正式加入FIDIC②，取得了在FIDIC的發(fā)言權(quán)和表決權(quán)。FIDIC的取大特點是：程序公開、公平、競爭、機會均等。而適用FIDIC工程承攬合同的前提就是工程必須是通過國際招標投標的工程。而要獲得世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等金融機構(gòu)貸款的工程則必須適用FIDIC工程招標合同樣本。同時隨著我國加入WTO，必然對外開放國內(nèi)市場。大批海外企業(yè)窺視中國西部這塊亟待開發(fā)的處女地。在最近兩三年，國內(nèi)的建筑市場若還不能做到平等競爭，國內(nèi)企業(yè)的競爭意識淡薄，到了建設(shè)市場完全開放時，方驚呼“狼來了”，則要面對淘汰的局面。
　　⑵照顧中小企業(yè)原則。在招標投標中對中小企業(yè)予以適當?shù)恼疹�，雖然這一原則表面上有悖于公平競爭原則，但實際上不是，因為在一些小型建設(shè)項目中，只要中小企業(yè)有相應的承攬資質(zhì)，且能提出相應的保證措施，在招標投標中適當向其傾斜，給他們創(chuàng)造本來無法獲得地交易機會，有利于提高他們的競爭能力，改善市場競爭結(jié)構(gòu)。因此從整體上是有利于維護自由和有效競爭。
　�、亲罱�(jīng)濟的投標應中標原則。合理低價中標，而不是最低報價中標。現(xiàn)時在招標中普遍規(guī)定投標報價不能低于企業(yè)成本價，但卻沒有要求投標單位提供企業(yè)成本價的計算或測算方法，而是由投標單位自報。如何確定合理低價應綜合考慮工期、產(chǎn)品質(zhì)量、使用成本等因素，特別是建設(shè)項目投入使用后的使用成本是易被忽視的因素。
　　⑷投標人有權(quán)要求招標人遵守有關(guān)法律規(guī)定原則。當招標人不遵守招標投標程序，給投標人造成信譽損害或其他損害時，投標人有權(quán)向招標人主張權(quán)利，要求招標人予以賠償，這是一項可以向法院訴請的權(quán)利，同時有一點必須明確的是要界定損害的形式和程度，即要給出適當?shù)姆沙叨�，要具有可操作性�！墩袠送稑朔ā返谑鶙l規(guī)定“投標人和其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法的有關(guān)規(guī)定的有權(quán)向招標人提出異議或依法向行政監(jiān)督部門投訴”。第七條規(guī)定“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監(jiān)督，有關(guān)部門的具體職權(quán)的劃分由國務院規(guī)定”。這使得《招標投標法》帶有一定的行政色彩�？v觀《招標投標法》全文，鮮見司法監(jiān)督的規(guī)定。另外在《招標投標法》的第五章的法律責任中規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，但尚未有相應的司法解釋，而在刑法上也沒有相關(guān)的規(guī)定。刑法在根本上說是其他一切法律的制裁力量，因此為了及時準確地實現(xiàn)刑法的社會防衛(wèi)功能，應進一步明確違反招標投標法行為的罪與非罪的標準。
5 調(diào)整招標投標審查機制
　　現(xiàn)行的招標投標法的審查機制具有濃厚的行政色彩。在實際操作中，沒有一個相對獨立、權(quán)威的機構(gòu)實行監(jiān)督，難免會出現(xiàn)官僚主義，當事人的主張不能得到有效的申訴。由于招標投標領(lǐng)域廣泛，專業(yè)性強，涉及部門多，各部門都有監(jiān)督權(quán)，易造成多頭監(jiān)督，交叉管理的現(xiàn)象。因此擬定兩級審核程序，即行政審查和司法審查。
　　⑴行政審查。每設(shè)有有形建筑市場的行政區(qū)域均設(shè)立工程交易審核機關(guān)，對本區(qū)域內(nèi)的招標投標活動進行獨立的，自負責任的審核活動。工程交易審核機關(guān)僅應當事人的申請進行審核，獨立作出決定，且僅對《招標投標法》負責。
　�、扑痉▽彶�。司法審查機關(guān)是各級人民法院，當事人不服工程交易審核機關(guān)的審核決定，可向同級人民法院提出抗告。法院設(shè)立相應的審判庭負責審理此類抗告。法院依法審理，抗告成立則撤消工程交易審核機關(guān)的決定，由法院直接判決或宣布由工程交易審核機關(guān)對案件重新作出決定。
　　6　建立嚴格的市場準入和清出制度
　　市場的準入和清出對從業(yè)人員和企業(yè)同樣適用。
　　從業(yè)人員必須具備國家規(guī)定的相應資格方可在相應的崗位上從事相關(guān)的工作。因建筑市場的專業(yè)性強，要求從業(yè)人員必須具有較強的專業(yè)知識。現(xiàn)時我國已逐步建立專業(yè)人員崗位資格考核制度。但由于相關(guān)的法律制度不完善，管理不到位，導致從業(yè)人員的資格準入，但不清出。資格證過濫，一個人有七、八個執(zhí)業(yè)資格證的人不少，“證書專業(yè)戶”到處掛靠注冊。在工程招標投標書上有資格的人員不是在本單位人員，有證人員不在崗的非常現(xiàn)象。
　　企業(yè)資格同樣需要準入和清出。一般招標文件中對投標單位都有具體的資質(zhì)要求，但對于包工頭掛靠有資質(zhì)的單位投標或企業(yè)出借資質(zhì)進行投標的現(xiàn)象，卻沒有一個明確的處罰制度。建設(shè)系統(tǒng)正在進一步清理企業(yè)的資質(zhì)等級，對沒有資質(zhì)或達不到標準的企業(yè)不給予注冊，清理整頓建筑市場促使建筑市場健康的發(fā)展。
　　7　結(jié)束語
　　隨著招標投標法的施行，有形建筑市場的發(fā)展朝著法制化的軌道前進。但尚存在不足。將來修訂招標投標法時可作出相應的調(diào)整：
　�、艑⒄袠送稑朔ǹ衫斫鉃楦偁幏ǖ囊徊糠�，奉行競爭至上的精神。
　　⑵招標投標法旨在給招標投標當事人提供更多的保護，賦予相關(guān)當事人一定的權(quán)利，有利于調(diào)動他們同違法行為作斗爭的積極性使法律的實施更加有效，更加透明。
　�、窃O(shè)立兩級審查制度。行政審查的機構(gòu)必須享有高度的權(quán)威性和獨立性。而司法審查制度的設(shè)立則是一種全球的趨勢。在發(fā)揮其優(yōu)越性的同時應注意招標投標制度的特殊性，注重突出程序的經(jīng)濟性和快捷性。
　　注①卡特爾——是指法律上相互獨立的企業(yè)為了共同的目的，相互在市場方面達成限制競爭的協(xié)議或進行某種協(xié)調(diào)，從而限制企業(yè)在市場競爭方面的自主權(quán)。
　　注②FIDIC——國際咨詢工程師聯(lián)合會。
　　主要參考文獻：
　　[1]《競爭法方案——德國新招標投標法介評》邵建東，北大法律信息網(wǎng)，載《國際貿(mào)易》1999年9月號
　　[2]《歐盟競爭法對中國競爭立法的啟示》馬克.威康姆斯（著）.林立新、謝軍暉、紀文華（譯）.法律圖書館網(wǎng)
[3]《中國反壟斷立法的簡要構(gòu)想》李凌.北大法律信息網(wǎng).2002年1月
[4]《工程拖欠款引起的法律思考》張國香、孫賢程.人民法院報.2001年8月27日
[5]《“入世”與反壟斷立法的問題研究》談詠梅.論文在線網(wǎng)轉(zhuǎn)載《經(jīng)濟問題》2000年第1期
[6] 《反不正當競爭法律制度的完善》邢淼.訟文在線網(wǎng).2002年1月21日
[7] 《關(guān)于國際承包工程中FIDIC合同條款的應用》田威.中國工程咨詢網(wǎng).2002年1月
[8] 《論以法治官》郭道暉.論文在線網(wǎng).2002年1月

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